이 가운데 전기통신기본법 47조는 1항에서 ‘공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5000만원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있다. 문제는 표현의 자유와 관련한 법 조항이 ‘공익을 해할 목적’이라는 애매 모호한 단서조항을 달고 있다는 데 있다. 이로 인해 현재 헌법재판소는 이 조항의 위헌 여부를 심리 중에 있다. 그 결과는 예측할 수 없지만 헌재가 이 조항과 유사한 전기통신사업법 제53조를 위헌이라고 판단(헌재 2002. 6. 27. 99헌마 480 전원재판부)한 것은 그만큼 명확성의 원칙이 중요하다는 것을 반증한다.

헌재는 “무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다”고 못박은 것이다.

민변 등 법조계에서는 전기통신기본법 47조의 위헌소지 지적과는 별개로 이러한 기존 법률만으로도 인터넷 게시물과 관련한 문제를 물샐틈없이 통제할 수 있다고 주장하고 있다. 그러나 정부여당 일각에서는 이를 빌미로 추진중인 사이버모욕죄 도입의 논거로 삼고 있어 비논리적이라는 지적을 받고 있다. 박씨에게 이명박 대통령이나 강만수 기획재정부장관 등 타인의 명예를 훼손했다거나 모욕했다는 혐의가 적용된 것이 아니기 때문이다.

한나라당이 추진하고 있는 사이버모욕죄는‘정보통신망을 통하여 공공연하게 사람을 모욕한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 1000만 원 이하의 벌금에 처한다’고 돼있어 친고죄인 모욕죄와 달리 고소·고발이 없어도 수사기관이 언제든 수사할 수 있는 반의사불벌죄로 추진되고 있다. 이 때문에 사이버모욕죄 신설은 제3자가 가늠하기 어려운 개인 사이의 모욕보다는, 권력에 반하는 여론을 겨냥하고 있다는 지적을 받아 왔다.

결국 자의적인 법 적용이 가능한 전기통신기본법 47조로 ‘미네르바’를 구속 수사하면서 사이버모욕죄까지 신설하려는 것은 인터넷 여론에 대한 통제를 보다 손쉽게 하려는 정부여당의 의지 때문이라는게 설득력을 얻고 있다.

김호기 연세대 교수(사회학)는 “민주주의, 정보화 사회에서의 표현의 자유는 대단히 중요하다. 우리의 인터넷 공간은 역기능보다 순기능이 훨씬 많았다”며 “이 문제는 광범위한 토론을 통해 사회적 합의를 이끌어내는 것이 중요하다”고 강조했다.