법원이 발부한 고 백남기 농민에 대한 부검 영장이 무효라는 주장이 나왔다.

이정렬 전직 판사는 영장이 발부된 지난 28일 자신의 페이스북을 통해 "개인적인 견해로 이 영장은 무효"라면서 "집행되어선 안되는 영장"이라고 주장했다.

이 전 판사는 1997년 서울지방법원 남부지원 판사로 임관한 후 2013년 6월 창원지방법원 부장판사로 퇴임했다.

이 전 판사가 영장의 법리적 정당성에 대해 일부 전·현직 판사에게 질의해 본 결과, 해당 영장과 같은 '조건부 영장'을 봤거나 발부해 본 적이 없다는 의견이 다수였다. 영장의 유효성 여부도 이견이 갈렸다.

서울중앙지법은 지난 28일 검경이 재청구한 부검 영장을 발부하며 집행 방법을 제한하는 조건을 다수 달았다. 제한 내용은 △유족 의사를 확인해 유족이 원하는 시기에 서울대 병원에서 집행할 것 △유족이 희망할 경우 유족 1~2명, 유족 추천 의사 1~2명, 변호사 1명을 참관시킬 것 △부검 절차를 영상으로 촬영할 것 △부검 실시 시기, 방법, 절차, 경과에 관해 유족 측에 충분한 정보를 제공할 것 등이다.

이 전 판사에 따르면 유효라고 답한 이는 "법적으로 명백하게 금지돼있지 않기 때문에" 유효하다고, 무효라고 답한 이는 "법적인 근거가 없기 때문에" 무효하다고 말했다.

영장이 무효라고 판단한 이들 간에도 의견은 엇갈렸다. 이 전 판사는 "조건만 무효이기 때문에 조건이 안 붙은 영장으로 봐야 한다는 이도 있고 전체적으로 무효라 보는 이도 있다"고 지적했다.

그에 따르면 이견을 보인 이들도 이번 영장 발부가 "법원의 기본적인 임무를 망각한 판단"이라는 점에서 의견이 일치했다. 법원의 기본적인 임무는 분쟁 해결임에도 이번 영장은 분쟁을 조장할 소지가 다분하다는 것이다.

이 전 판사는 "옳다면 영장을 발부하면 되고 아니면 기각해야 한다"면서 "조건을 붙임으로써 이것도, 저것도 아닌 상태가 돼버렸다고 한다. 법률 전문가들 사이에서도 해석이 다른데 이런 영장을 가지고 어떻게 분쟁이 해결되겠느냐"고 반문했다.

영장 집행에 어떻게 적법하게 대응할 수 있는 지가 불명확한 점도 분쟁을 조장할 수 있다는 지적이다. 집행을 물리적으로 막는 사람들은 영장이 유효할 경우 공무집행방해죄를 위반한 범법자가 된다. 무효할 경우엔 영장 자체가 위법한 공무집행이므로 이들의 죄는 성립하지 않는다. "불명확한 영장 때문에 많은 이들이 어떻게 하는 것이 적법한 행동인지 판단할 수 없는 상태"라고 이 전 판사는 지적했다.

질의에 답한 전·현직 판사들은 영장이 "부검 집행으로 생길 수 있는 충돌의 책임을 백남기 선생의 유족에게 떠 넘겨 버린 점"과 "(영장의) 조건 자체가 불명확하다는 점"에서도 의견 일치를 보였다.

이들은 부검을 일절 거부하는 유족에게 부검 장소, 절차 등을 정하라고 한 영장은 "유족의 의사를 존중하기는 커녕 완전히 무시한 것"이며 "그래서 비겁하고 무책임한 영장"이라 비판했다고 이 전 판사는 전했다.

이 전 판사는 또한 이들이 '유족에게 충분한 정보 제공'이라는 조건에 대해 "도대체 어느 정도가 돼야 '충분한' 정보인가"라면서 "기준을 제시해야 할 임무를 가진 법원이 오히려 불명확한 용어를 써 더 큰 다툼이 벌어질 수 있게 했다"고 평가했다 말했다.

끝으로 이 전 판사는 "한 때 법원에 몸 담았던 사람으로서 이런 영장을 받게 된 고 백남기 농민과 유족에게 법원을 대신해 깊은 사죄를 올린다"고 적었다.

아래는 이정렬 전 판사의 글 전문이다. 

신넘버 쓰리와 파파이스 녹음·녹화를 마치고 돌아왔습니다. 피곤이 몰려 와 몸이 천근만근이지만 도저히 참을 수 없어 글을 씁니다. 상당히 깁니다.

법원이 백남기 선생님에 대한 (부검을 위한) 검증영장을 발부했다고 합니다. 그런데, 그 영장의 내용이 아주 생소합니다. 영장을 발부하면서 조건을 달았다고 합니다.

그 조건이라는 것이 ① 부검장소는 유족 의사를 확인하고 서울대병원에서 부검을 원하면 서울대병원으로 변경할 것 ② 유족이 희망할 경우 유족 1~2명, 유족 추천 의사 1~2명, 변호사 1명의 참관을 허용할 것 ③ 부검 절차 영상을 촬영할 것 ④ 부검 실시 시기, 방법, 절차, 경과에 관해 유족 측에 충분한 정보를 제공할 것 등이라 합니다. 영장을 발부하기는 하되, 유족의 입장을 충분히 고려해서 내린 판단이라 합니다.

아는 몇몇 전·현직 판사들에게 물어 보았습니다. 그 분들이나 제가 과문한 탓인지는 모르겠으나, 이렇게 조건이 붙은 영장을 본 적도 없고, 발부해 본 경험도 없다고 합니다. 의견을 모아 보았습니다.

영장에 조건을 붙일 수 있는 법적인 근거가 명백하지 않다 합니다. 그래서, 조건이 붙은 영장이 유효한지, 무효인지에 대해서 견해가 일치하지 않습니다. 유효라는 분들은 법적으로 명백하게 금지되어 있지 않기 때문이라 합니다. 반대로 무효라는 분들은 법적인 근거가 없기 때문이라 합니다. 그리고, 무효라고 보는 분들 중에서도, 조건만 무효이기 때문에 조건이 안 붙은 영장으로 보아야 한다는 분도 계시고, 전체적으로 무효라고 보는 분도 계셨습니다.

그런데, 많은 분들이 이런 의견을 제시해 주셨습니다.

첫째, 법원의 기본적인 임무를 망각한 판단이라 합니다. 법원의 기본적인 책무는 분쟁의 해결입니다. 이 사건에서의 다툼내용은 과연 부검을 하는 것이 옳은 것이냐, 아니냐의 문제입니다. 옳다면 영장을 발부하면 되고, 아니면 기각해야 하는 것입니다. 그런데, 조건을 붙임으로써 이것도 아니고, 저것도 아닌 상태가 되어 버렸다 합니다.

법률전문가들 사이에서도 해석이 다른데, 이런 영장을 가지고 어떻게 분쟁이 해결되겠습니까? 오히려 분쟁이 더 조장되어 버릴 수 있게 되었습니다. 그러니, 법원의 기본적 책무를 망각한 영장이라는 말을 하고 있는 것입니다.

이 영장이 유효한 것이냐, 무효인 것이냐의 문제는 탁상공론의 문제가 아닙니다. 지금 서울대병원 안팎에서는 많은 시민들이 백 선생님의 시신을 지키고 계십니다. 이 영장을 집행하려 하는 경우 충돌이 벌어질 것임은 명백합니다.

만약 영장이 유효하다면? 집행을 막으려는 시민들의 행위는 공무집행방해죄를 구성할 가능성이 아주 높습니다. 수많은 사람들이 전과자가 될 수 있습니다.

영장이 무효라면? 그 영장에 따른 집행은 무효인 영장에 기초한 것이기 때문에 위법한 공무집행입니다. 위법한 공무집행에 대항하더라도 공무집행방해죄가 되지 않습니다.

결국 이런 불명확한 영장 때문에 많은 분들께서 어떻게 하는 것이 적법한 행동인지 판단을 할 수 없는 상태가 되어 버렸습니다. 그래서 분쟁을 조장하는 영장이라는 비판을 하고 있습니다.

특히나, 조건만 무효여서 깨끗하게 발부된 유효한 영장이라면? 유족을 배려한답시고 조건을 붙인 것 같지만, 아무 조건 없는 영장이 되어 버려서, 오히려 유족의 가슴에 대못을 박는 헛수고를 한 것이 됩니다.

둘째, 부검을 함으로써 생길 수 있는 충돌의 책임을 비겁하게 백남기 선생님의 유족에게 떠 넘겨 버렸다 합니다. 조건에 의하면, 부검장소를 정하는데 유족의 의사를 확인하고, 부검절차에 참여하는 사람을 정하는데 유족의 희망에 따르라 합니다. 알려진 바와 같이 백 선생님의 유족들께서는 부검 자체를 원하지 않으십니다. 그런 분들한테 부검장소와 부검절차에 참여할 사람을 정하라고 하는 것은 유족들의 의사를 존중하기는커녕 완전히 무시한 것입니다. 영장을 발부하기에도 기각하기에도 부담을 느낀 나머지, 유족들의 의사에 따라 부검을 실시하는 것처럼 포장을 해 버린 것이라 합니다. 그래서, 비겁하고 무책임한 영장이라고 합니다.

셋째, 조건 자체도 불명확하다 합니다. 법적인 행위는 명료해야 합니다. 그래야 제2, 제3의 다툼이 생기지 않습니다. 조건에 의하면, 유족에게 ‘충분한’ 정보를 제공하라 합니다. 도대체 어느 정도가 되어야 ‘충분한’ 정보입니까? 설령 영장이 집행된다 하더라도 그 과정에서 제공되는 정보가 과연 충분한 것인지, 충분하지 못한 것인지 그 판단의 기준은 무엇입니까? 그런 기준을 제시해 주어야 할 임무를 가진 법원이 오히려 명확하지 않은 용어를 써서 더 큰 다툼이 벌어질 수 있게 해 버렸다고 합니다.

왜 이런 영장이 발부되어야 하는 것인지 도무지 이해할 수 없습니다.

제 개인적인 견해로는, 이 영장은 무효입니다. 집행되어서는 안 되는 영장입니다.

한 때 법원에 몸을 담았던 사람으로서, 이런 영장을 맞이하시게 된 백 선생님과 유족분들께 법원을 대신하여 깊은 사죄의 말씀을 올립니다.